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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis. 1

Leserin S aus W. fragt: „Geldbuße angemessen?“  --------- für owiz 10/2002 verwendet 1

I Antwort  „Geldbuße angemessen?“. 1

Zumessungsgründe für die Ermittlung der Höhe des Bußgeldes (ohne Berücksichtigung der Gewinnabschöpfung) 1

Gast-, Speise- und Schankwirtschaften Gewerbeklassen 55301.0 und 55401.0. 4

Anmerkungen des BFM zu den Richtsätzen: 4

Der Normalbetrieb weist folgende Merkmale auf: 5

Wirtschaftlicher Umsatz. 5

Zum wirtschaftlichen Umsatz zählen auch: 5

Zum wirtschaftlichen Umsatz zählen nicht: 5

Herstellungskosten nach § 6 EStG.. 6

II Zur Fallfrage. 6

BGH -  v. 25.02.1992 - 5 StR 528/91 - NStZ 1992 , 594. 7

Zum Sachverhalt: 7

Verzeichnis der in der Richtsatzsammlung aufgeführten Gewerbeklassen. 11

http://www.bundesfinanzministerium.de/fach/abteilungen/besiverk/richtsatzsam/frame.htm   11

Leserin S aus W. fragt: „Geldbuße angemessen?“

Ich habe folgenden Fall: In meinem Amtsbereich ist der Gastwirt G immer wieder als " nicht ehrlich " aufgefallen. Er hat schon wiederholt zwei Verstöße begangen:

·         Einen Verstoß gegen § 15 a GewO (durch Nicht -Anbringung des Inhaberschildes),

·         einen Verstoß gegen § 11 Jugendschutzgesetz (durch Nicht-Anbringung des Jugendschutzgesetzes).

Ich beabsichtigte, wegen des Verstoßes gegen § 15a GewO eine Geldbuße von 250 EUR und wegen der anderen Tat eine Geldbuße in Höhe von 300 EUR auszusprechen.

Sind diese Geldbußen angemessen?

I Antwort  „Geldbuße angemessen?“

Eine Geldbuße muss immer aufgrund von bestimmten Tatsachen – inneren und äußeren - „Zumessungstatsachen“ genannt, bestimmt werden. Hierbei müssen keine weitschweifigen Ausführungen gemacht werden. Der Leser muss nur erkennen, was sich derjenige, der die Geldbuße festgesetzt hat, „dabei gedacht hat“ – oder wie in den Urteilen oft zu lesen steht: „Von welchen Erwägungen hat sich der Bearbeiter [das Gericht] leiten lassen“.

Zumessungsgründe für die Ermittlung der Höhe des Bußgeldes (ohne Berücksichtigung der Gewinnabschöpfung)

·         Die „Bedeutung“ der Ordnungswidrigkeit,

·         der Vorwurf, dem der Täter zu machen ist und

·         seine wirtschaftlichen Verhältnisse

(§ 17 Abs. 3 OWiG) sind gesetzlich vorgeschriebene Zumessungsgründe für die Höhe der konkret zu verhängenden Geldbuße. Das (allgemeine) Gewicht der Bußtat lässt sich an der Höhe des angedrohten Bußgeldes erkennen. Je höher die angedrohte Geldbuße, desto dringender sieht es der Gesetzgeber, das betreffende Rechtsgut im Interesse (meist) der Allgemeinheit und des Einzelnen zu schützen. Die angedrohte Höchstgeldbuße ist für die denkbar schwersten Fälle vorgesehen. Der Mittelwert einer angedrohten Geldbuße ist angebracht bei durchschnittlich schweren Fällen. Durchschnittlich leichte Fälle werden dagegen in der „unteren Hälfte“ der angedrohten Geldbuße einzuordnen sein.

Es lassen sich daher folgende Strukturen aufstellen:

Die Höhe der konkret zu verhängenden Geldbuße hängt ab von:

1. der Bedeutung der Bußtat (abstrakt),
   1. erkennbar an der angedrohten (abstrakten) Höchstgeldbusse,
   2. von der Nähe des gesetzlichen Tatbestandes zu einer Straftat (Beispiele: §§ 11, 12 Abs. 2 JöSchG: Straftat bei „beharrlicher Wiederholung der Bußtat“, zahlreiche Tatbestände des LFBG, die bei Vorsatz Straftaten, sonst Ordnungswidrigkeiten sind),
2. der Schwere der konkret verwirklichten Bußtat (durchschnittliche Tat, Tat im „unteren Bereich“, Tat im „oberen Bereich“. Tat ist hierbei nicht die „prozessuale Tat“, sondern die Bußtat, für die eine Geldbuße zu verhängen ist, dazu gehört allerdings die Tateinheit nach § 10 OWiG),
3. der Persönlichkeit des Täters und seine objektive und subjektive Beziehung zur Tat,
4. seinen wirtschaftlichen Verhältnisse.

Für die Zumessung der Geldbuße können folgende Einzeltatsachen durchgreifend sein. Die Aufzählung ist nicht erschöpfend, sie charakterisiert nur einen konkreten Ansatz für die konkret zu verhängende Geldbuße.

Solche speziellen Zumessungstatsachen können sein:

·         Besondere und/oder erschwerende Umstände in der Person des Täters, z. B.:

·         Er hat wiederholt gegen eine bestimmte Bußgeldnorm verstoßen,

·         er ist bereits wegen einer gleichartigen Bußtat mit einer Geldbuße belegt worden,

·         insbesondere aber auch, wenn er trotz Tatentdeckung weiterhin Bußtaten gleicher Art begangen hat,

·         der Grad der Missachtung der Rechtsordnung durch den Täter,

·         die (allgemeine) Häufigkeit gleicharti­ger Verstöße, weil die Geldbuße nicht nur den Täter (Spezialprävention der Strafe), sondern auch andere abschrecken (Generalprävention) soll,

·         die Beweggründe der Tat,

·         die Einsichtsfähigkeit des Täters in das Unrechtmäßige seines rechtswidrigen Verhaltens (nicht zu verwechseln mit dem nicht entschuldbaren Verbotsirrtum!),

·         die Berufstätigkeit des Täters bzw. sein erlernter Beruf,

·         die Stellung des Täters innerhalb des Unternehmens, besonders bei Wirtschaftsbußtaten,

·         die Uneinsichtigkeit des Täters, die darauf schließen lässt, er werde sich von einer niedrigen Geldbuße nicht von weiteren Verstößen abhalten lassen,

·         Handeln aus übersteigertem Gewinnstreben,

·         seine rechtsfeindliche Einstellung – die sich aus einer oder mehreren der vorgenannten Tatsachen schließen lässt,

·         die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters; hierzu gehören sein Einkommen, die Ertragslage seines Unternehmens, seine übrigen Vermögensverhältnisse, etwaige Schulden und deren Art, die Unterhaltsverpflichtungen, der Lebensstil, das Einkommen des Ehepartners, soweit es Einfluss auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters hat. Keine Bedeutung haben die wirtschaftlichen Verhältnisse bei geringen Geldbußen. Zu diesen werden regelmäßig solche gehören, die weniger als 250.- € („geringe Geldbußen“) betragen (vgl. Brenner, Lexikon des Ordnungswidrigkeitenrechts von A - Z; ferner die entsprechende CD - ROM gleichen Namens, herausgegeben vom MBO Verlag, Münster).

Bei geringen Geldbußen müssen daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters nicht ermittelt werden. Sonst sind in der Regel Ermittlungen angezeigt. Beispielsweise dann, wenn die zu verhängende Geldbuße das monatliche Einkommen des Täters erheblich übersteigen würde (dann sollen von Amtswegen Ratenzahlungen gewährt werden, wenn der Täter die Summe nicht auf einmal aufbringen kann, § 18 OWiG). Dasselbe gilt, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse ungewöhnlich gut oder schlecht sind. So etwa, wenn der Betroffene eine leichtfertige Steuerverkürzung (§ 378 Abgabenordnung) begangen hat, ein Mietshaus mit einem aktuellen Verkehrswert von 350.00 EUR besitzt, dennoch aber mit seiner Familie von Sozialhilfe lebt. Ferner grundsätzlich: Bei „Wirtschaftsordnungswidrigkeiten“ – das sind solche, die von einem Kaufmann oder einem sonstigen Gewerbetreibenden begangen werden – ist die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse immer dann erforderlich, wenn das gesamte bußbare Verhalten ermittelt wird (werden muss): Nach §§ 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 152 Abs. 2 StPO sind grundsätzlich alle nicht verjährten Ordnungswidrigkeiten aufzuklären und zu ahnden (§ 152 II StPO: „… alle verfolgbaren …“).

Soll eine Geldbuße von mehr als 250 € verhängt werden, so ist eine kurze Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen unerlässlich. Andernfalls ist nicht prüfbar, ob die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen im erforderlichen Maße berücksichtigt wurde (§ 17 Abs. 3 OWiG). Es genügt nicht festzustellen, dass der Betroffene verheiratet ist, und dass er einen (bestimmten) Beruf ausübt oder eine Gastwirtschaft betreibt. Daraus allein können keine ausreichenden Erkenntnisse über die wirtschaftliche Situation des Betroffenen gewonnen werden. Häufig werden Amtsrichter wegen derartiger Aufklärungsmängel gerügt. Die obergerichtliche Rüge bezieht sich zwar nur auf den Amtsrichter. Die Bußgeldstelle sollte aber nicht versäumen, schon im Ermittlungsverfahren der gesetzlichen Verpflichtung nach §§ 46 I OWiG, 160 III StPO nachzukommen und „Tatsachen für die Rechtsfolgen“ zu ermitteln. Andernfalls wird der Richter sich auf die Angaben des Betroffenen in der Hauptverhandlung verlassen müssen. Wenn der schweigt, wird, der Richter – um eine Rüge seine Kollegen vom Oberlandesgericht zu entgehen - von einem geringen Einkommen ausgehen. Es ist daher vorprogrammiert, dass eine an sich angemessene hohe Geldbuße vom Richter gesenkt wird, weil die Bußgeldstelle bei den Personalien beispielsweise nicht vermerkt hat, dass der Betroffene verheiratet ist, 2 minderjährige Kinder zu versorgen hat und seine Ehefrau nicht berufstätig ist. Der Richter wird sich möglicherweise (er ist dazu nicht verpflichtet) an einer im Strafrecht bekannten Faustregel orientieren: 1/5 des Nettoeinkommens „verbleibt“ für die nicht mitverdienende Ehefrau, je 1/10 bis 1/8 des Nettoeinkommens für jedes Kind. Der Rest „ist das Nettoeinkommen“. Es dient dem Richter als Grundlage für die Bemessung der Geldbuße aus wirtschaftlicher Sichtweise.

Die Feststellungen über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit muss zwar nicht im Bußgeldbescheid markiert werden (vgl. § 66 OWiG). Das Ermittlungsergebnis sollte aber in den Akten - am besten als Vorblatt vor dem Bußgeldbescheid -  zusammen mit anderen Ermittlungsergebnissen - dargestellt werden.

Zur Schätzung kann – wenn der Betroffenen keine glaubhaften Angaben macht – zum Beispiel die Richtsatzsammlung des Bundesfinanzministeriums herangezogen werden  - http://www.steuernetz.de/topthema/archiv/TT094.html -

Für Gastwirtschaften sieht die Sammlung beispielsweise vor:

Gast-, Speise- und Schankwirtschaften
Gewerbeklassen 55301.0 und 55401.0

Richtsätze für die Jahre 1995 bis 1998

Richtsätze für die Jahre 1999 ff.

Anmerkungen des BFM zu den Richtsätzen:

Anhand der Richtsatzsammlung kann das Finanzamt Umsätze und Gewinn von Gewerbetreibenden verproben und diese auch gegebenenfalls im Sinne des § 162 AO schätzen. Aus diesem Grund existiert eine umfangreiche Sammlung an Richtwerten, welche nunmehr beim Bundesfinanzministerium online abrufbar ist.

Folgende Punkte zur Gewinn- oder Umsatzermittlung sind unter anderem zu beachten:

Bei formell ordnungsmäßig ermittelten Buchführungsergebnissen darf eine Gewinn- oder Umsatzschätzung nach ständiger Rechtsprechung in der Regel nicht allein darauf gestützt werden, daß die erklärten Gewinne oder Umsätze von den Zahlen der Richtsatz-Sammlung abweichen.

Ein Anspruch darauf, nach Richtsätzen besteuert zu werden, besteht nicht.

Die Richtsätze sind für die einzelnen Gewerbeklassen auf der Grundlage von Betriebsergebnissen zahlreicher geprüfter Unternehmen ermittelt worden. Sie gelten nicht für Großbetriebe.

Die Richtsätze stellen auf die Verhältnisse eines Normalbetriebs ab. Der Normalbetrieb ist ein Einzelunternehmen mit Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich. Die Richtsätze können bei Betrieben von Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Körperschaften ermittelt und angewendet werden. Bei dem Vergleich mit dem Normalbetrieb sind die Besonderheiten des Körperschaftsteuerrechts zu beachten.

Unter wirtschaftlichem Umsatz – im Sinne der Richtlinien - wird verstanden:

Der Normalbetrieb weist folgende Merkmale auf:

Wirtschaftlicher Umsatz

Wirtschaftlicher Umsatz im Sinne der Richtsätze ist die Jahresleistung des Betriebes zu Verkaufspreisen - ohne Umsatzsteuer -, abzüglich der Preisnachlässe und der Forderungsverluste.

Zum wirtschaftlichen Umsatz zählen auch:

Einnahmen aus sonstigen branchenüblichen Leistungen (z.B. aus Materialabfällen, aus Automatenaufstellung in Gast- und Speisewirtschaften, Werbezuschüsse),

Bedienungsgelder sowie

Verbrauchsteuern (z.B. Biersteuer, Tabaksteuer, Getränkesteuer, Schaumweinsteuer), die entgeltmäßig miterhoben werden.

Zum wirtschaftlichen Umsatz zählen nicht:

·         Erträge aus gewillkürtem Betriebsvermögen,

·         Einnahmen aus Hilfsgeschäften,

·         Einnahmen aus in Vorjahren ausgebuchten Kundenforderungen,

·         Einnahmen aus nichtbranchenüblichen Leistungen (z.B. aus ehrenamtlicher oder gutachtlicher Tätigkeit, aus Lotto- und Totoannahme),

·         Unentgeltliche Wertabgabe,

·         Lieferungen und sonstige Leistungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 3 UStG, (bis 31.03.1999)

·         Leistungen an das Personal,

·         Leistungen für eigenbetriebliche Zwecke.

Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Umsatzes werden Kundenforderungen und Anzahlungen von Kunden mit Nettowerten, d.h. ohne Umsatzsteuer verrechnet.

Bei Handelsbetrieben entspricht der wirtschaftliche Umsatz dem Sollumsatz. Bei Handwerksbetrieben werden fertige und teilfertige Erzeugnisse aus eigener Herstellung sowie angefangene Arbeiten bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Umsatzes zu Verkaufspreisen verrechnet, weil dem wirtschaftlichen Materialeinsatz und dem Einsatz an Fertigungslöhnen der entsprechende wirtschaftliche Umsatz gegenübergestellt wird. Die Verkaufspreise werden soweit wie möglich den Ausgangsrechnungen entnommen. Besteht diese Möglichkeit nicht, so werden die Verkaufspreise für die Bestände an fertigen und teilfertigen Erzeugnissen aus der eigenen Herstellung sowie an angefangenen Arbeiten in der Regel wie folgt ermittelt:

 Herstellungskosten nach § 6 EStG 

+  anteiliger Unternehmerlohn, wenn der Unternehmer an der Fertigung mitgearbeitet hat (der Zuschlag ist nach dem Ausmaß der Mitarbeit des Unternehmers zu bemessen) 

+  Zuschlag für die in den Herstellungskosten nicht erfaßten sonstigen Kosten (z.B. allgemeine Verwaltungskosten und Vertriebskosten), für Risiko und Gewinn (dieser Zuschlag ist ggf. zu schätzen, dabei ist der Fertigungsgrad zu berücksichtigen) 

=  Verkaufspreis bzw. anteilige Verkaufspreise (ohne Umsatzsteuer) 

Bestände an fertigen, noch nicht abgerechneten Arbeiten werden ebenfalls mit Verkaufspreisen (ohne Umsatzsteuer) angesetzt.

II Zur Fallfrage

Wendet man die vorstehenden Grundsätze auf den vorstehenden Fall „Geldbuße angemessen?“ an, so kann man zu folgenden Schlüssen kommen – soweit sich aus dem geschilderten Fall Zumessungstatsachen ergeben:

1. Beim Verstoß gegen § 15a GewO beträgt die angedrohte Höchstgeldbuße 1.000 EUR. Die von Ihnen vorgesehene konkret zu verhängende Geldbuße soll sich auf ein Viertel dieses Höchstbetrages belaufen. Bei einem wiederholten Verstoß oder gar Verstößen, erscheint eine solche Geldbuße durchaus angemessen, vielleicht eher zu niedrig.

2. Beim Verstoß gegen § 11 Jugendschutzgesetz beläuft sich die angedrohte Geldbuße nach § 12 Jugendschutzgesetz auf 15.000 EUR. Wenn man hier ebenfalls von einem Viertel des Höchstbetrages ausgeht, so errechnet man rund 4000 EUR. Auch diese Geldbuße erscheint angemessen. Dies besonders im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber für besonders schwere Fälle (vgl. § 12 Abs. 4 JöSchG) sogar Freiheitsstrafen angedroht hat.

Als Zumessungstatsachen können, soweit sich diese aus dem geschilderten Sachverhalt erschließen lassen, angeführt werden:

·         Der Täter hat wiederholt (wie oft?) gehandelt,

·         er hat eine Vorbuße (er hat wie viele Vor-Geldbußen?),

·         er ist uneinsichtig,

·         aus seinem Verhalten spricht Rechtsfeindlichkeit,

·         sein bisheriges Verhalten grenzt bereits an das strafbare Verhalten im Sinne von § 12 Abs. 4 Jugendschutzgesetz,

·         sein monatliches (familien - bereinigtes) Nettoeinkommen wurde zu seinen Gunsten auf 2000 EUR monatlich geschätzt.

Sinnvoll bei der Ahndung der Tat nach § 11 Jugendschutzgesetz wäre, in einem Anschreiben zum Bußbescheid den Betroffenen daraufhinzuweisen, dass er beim nächsten Wiederholungsfall damit rechnen muss, dass die Bußgeldstelle die Sache an die Staatsanwaltschaft übersenden wird. Die Staatsanwaltschaft wird dann zu überprüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Ziff. 2 (Begehung der Ordnungswidrigkeit(en) aus Gewinnsucht oder aber - auch das ist ausreichend und leichter zu beweisen -  bei beharrlicher Wiederholung der Tat).

Zur Beharrlichkeit im Sinn des Gewerberechts hat sich der Bundesgerichtshof in der nachstehenden Entscheidung geäußert (BGH vom 25.02.1992, 5 StR 528/91 - NStZ 1992, 594 = wistra 1992, 184):

·         Für eine beharrliche Wiederholung muß keine abgeschlossene Vortat eines Dauerdeliktes vorliegen.

·         Setzt jemand ein ordnungswidriges Verhalten fort, so kann darin auch eine beharrliche Wiederholung von Verstößen gegen das Gewerberecht vorliegen.

Legt man die Ziff. 2 des BGH - Urteils eng aus, so liegen bei Ihrem Betroffenen bereits die Voraussetzungen einer Straftat vor (darüber lässt sich jedoch streiten).

Im vorliegenden Falle wird man wohl nicht zum Ergebnis kommen können, dass eine Gewinnabschöpfung möglich ist. Ausnahme: Es könnte nachgewiesen werden - ausgeschlossen ist das nicht - daß die Nichtaushängung des Jugendschutzgesetzes dazu geführt hat, dass jugendliche Gäste die Gastwirtschaft besucht und dort Geld ausgegeben haben, Jugendliche, denen der Zutritt aufgrund des Gesetzes verboten war (Abschöpfung nach § 17 IV, ggf. Verfall nach § 29a OWiG)

Verfahrensrechtlich ist hier zu beachten, dass zwischen dem Verstoß gegen die GewO und dem JöSchG keine Tateinheit vorliegt, sondern Tatmehrheit. Es ist daher richtig, dass Sie zwei Geldbußen verhängen wollen. Allerdings wird man davon ausgehend müssen, dass es sich bei den Taten jeweils um Dauerdelikte handelt und - was wichtiger ist – um eine prozessuale Tat. Dies verlangt, dass die Geldbußen in einem einzigen Verfahren - in einem einzigen Bußgeldbescheid - verhängt werden. Das ist zwar hier fast selbstverständlich, soll aber dennoch erwähnt werden.

Nachfolgend die Entscheidung des BGH, die deutlich macht wie wenig  zur Begründung der Beharrlichkeit erforderlich ist. Die Strukturierung und Markierung ist durch mich erfolgt.

III

BGH -  v. 25.02.1992 - 5 StR 528/91 - NStZ 1992 , 594

Beharrlichkeit der Zuwiderhandlung - GewO § 148

„Wird die zugrundeliegende Dauerordnungswidrigkeit trotz einer Abmahnung der zuständigen Behörde unverändert in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens fortgesetzt, so kann in der Festsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens eine beharrliche Zuwiderhandlung gegen die Normen der Gewerbeordnung liegen. (Ls d. Schriftltg.)

Zum Sachverhalt:

Obwohl der Angekl. zu keiner Zeit eine Erlaubnis für die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit i. S. von  § 34c GewO hatte,

·         eröffnete er Anfang Januar 1986 in Berlin eine Betriebsstätte, in der er bis Ende September 1987 unter den Bezeichnungen "... - e. V.', "B", "Verlag C K" und "Verlag R K" (teilweise mit Zusatz "B - ...') Wohnraum vermittelte.

·         Daneben betrieb er in der Zeit vom 5. 1. bis 18. 3. 1987 das Ladenlokal "P" in Berlin, das im wesentlichen ebenfalls dazu diente, Interessenten den Abschluß von Mietverträgen zu ermöglichen oder die Gelegenheit zum Abschluß von Mietverträgen nachzuweisen.

Der Angekl. handelte unter allen Firmennamen stets nach demselben Grundmuster: Er veröffentlichte in der örtlichen Tagespresse Anzeigen, in denen unter Hinweis auf den "B" - oder die jeweiligen Nachfolgefirmen - allgemein mit der Möglichkeit der Wohnraumvermittlung oder der Benennung eines Nachmieters geworben wurde. Meldeten sich Interessenten, so wurde ihnen angeboten, gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts von anfangs 80 DM, später  95 DM Mitglied des "Vereins", Kunde des B oder Abonnent der Verlagsprodukte zu werden. Nach Angabe einer entsprechenden Erklärung und Zahlung des Entgelts wurden den Wohnungsinteressenten wöchentlich erscheinende Wohnungslisten zugesandt, aus denen sich die dem Angekl. aufgrund seiner Anzeigenwerbung gemeldeten freien oder demnächst frei werdenden Wohnungen unter Angabe der Anschrift, einer Kurzbeschreibung und der jeweiligen Kontaktadresse ergaben.

Die Zusendung der Liste erfolgte zunächst regelmäßig für die Dauer von 2 Monaten, in der Folgezeit auf Nachfrage; daneben konnten Interessenten für die Dauer eines Jahres telefonisch frei gewordene Wohnungen erfragen. Eine weitere Tätigkeit zur Herbeiführung von Vertragsabschlüssen entfaltete der Angekl. nicht. Die Eintragung des zunächst gegründeten Vereins "B e. V.' in das Vereinsregister des AG Charlottenburg scheiterte im Juni 1986 u. a. wegen der aus dem Vereinszweck der Wohnraumvermittlung resultierenden rechtlichen Bedenken.

·         Nachdem das Bezirksamt Schöneberg den Angekl. bereits im Mai 1986 auf die Erlaubnispflichtigkeit seines Betriebes gemäß § 34c GewO hingewiesen hatte, erließ das Wirtschaftsamt am 18. 7. 1986 eine Untersagungsverfügung gemäß § 15 II GewO; zugleich wies es den Angekl. auf die Ordnungswidrigkeit seines bisherigen Verhaltens hin.

·         Gegen die Untersagung der Gewerbeausübung legte der Angeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 19. 8. 1986 Widerspruch ein. <<<<<<<<<<< Anmerkung des Bearbeiters: Ab hier sieht der BGH die „Beharrlichkeit“ <<<<<<<<<<<

·         Nach Rücksprache im Bezirksamt und nochmaliger Belehrung über die Erlaubnispflichtigkeit der Wohnraumvermittlung beantragte der Angekl. Mitte Oktober 1986 die Erteilung einer Erlaubnis gemäß  § 34c GewO.

Dessen ungeachtet setzte der Angekl. seine bisherige Tätigkeit unverändert fort.

Ab Januar 1987 wurden die jeweiligen Firmen zwar unter dem Namen seiner Ehefrau geführt, die ihrerseits eine Gewerbeerlaubnis gemäß § 34c GewO beim Bezirksamt Kreuzberg beantragt und erhalten hatte; nach den Feststellungen führte der Angekl. aber neben seiner Ehefrau die Geschäfte im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter.

Mit Verfügung vom 3. 4. 1987 lehnte das Bezirksamt Schöneberg den Antrag des Angekl. auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis gemäß  § 34c GewO wegen Unzuverlässigkeit und ungeordneter wirtschaftlicher Verhältnisse ab

Nachdem auch seiner Ehefrau die Gewerbeerlaubnis durch Verfügung der Landeshauptstadt München vom 18. 3. 1987 wieder  entzogen worden war, wurde der "B" in der am 8. 6. 1987 aufgrund einer gegen die Ehefrau gerichteten Untersagungsverfügung des Bezirksamts Schöneberg vom 29. 5. 1987 eingestellt.

·         Die Vermittlungstätigkeit wurde allerdings unverändert vom Angekl. und seiner Ehefrau fortgeführt, bis im August 1987 die zwangsweise Schließung der Betriebsräume erfolgte.

·         Der Angekl. verlegte daraufhin bis Ende September 1987 seine Betriebsstätte und setzte seine Tätigkeit unter der Firma "Verlag R K" fort.

·         Am 28. 9. 1987 erging eine erneute Untersagungsverfügung des Bezirksamts Schöneberg, so daß der Angekl. Ende September seine Vermittlungen endgültig einstellte.

Im Jahr 1986 nahm der "B e. V.' insgesamt mindestens 3174 "Mitglieder" auf, davon 1221 "Mitglieder" nach dem 19. 8. 1986. In der Zeit vom 4. 1. 1986 bis 29. 9. 1987 bot der Angekl. insgesamt 900 Wohnungen an, davon mindestens 474 nach dem 19. 8. 1986. Im "P" wurden den rund 358 Mitgliedern mindestens 75 Wohnungen angeboten, von denen 19 auch in den Listen des Büros enthalten waren.

·         Neben den Firmen in Berlin betrieb der Angekl. von der Familienwohnung in E. aus seit Frühjahr 1986 einen gleichartigen "B" in Düsseldorf sowie seit Herbst 1986 einen solchen in Köln; schließlich eröffnete er am 27. 2. 1987 unter dem Namen seiner Ehefrau einen weiteren "B" in München, der sodann nach Untersagungsverfügung der Landeshauptstadt München vom 18. 3. 1987 am 8. 4. 1987 wieder eingestellt wurde.

Das LG hat den Angekl. wegen strafbarer Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Seine Revision hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen:

 ... IV. 1. Die Feststellungen des LG tragen den Schuldspruch wegen strafbarer Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften gemäß § 148 Nr. 1 i. V. mit §§ 144 I Nr. 1h, 34 cI Nr. 1 a GewO.

Zutreffend hat das LG die vom Angekl. ausgeübte Tätigkeit von Beginn an als gewerbsmäßige Wohnraumvermittlung angesehen. Den eingehenden Ausführungen des LG dazu hat der Senat nichts hinzuzufügen. Für diese Wohnraumvermittlung bedurfte er - unabhängig von den jeweils gewählten Rechtsformen und Firmen, unter denen er allein oder mit seiner Ehefrau handelte - eine Erlaubnis gemäß § 34 cI Nr. 1a GewO.

·         Dass er seine Vermittlungsgeschäfte vom 4. 1. 1986 bis zum 29. 9. 1987 ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb, stellt eine vorsätzliche Dauerordnungswidrigkeit gemäß  § 144 I Nr. 1h GewO dar

Rechtsfehlerfrei hat das LG für die Zeit ab 19. 8. 1986 eine beharrliche Wiederholung dieser Zuwiderhandlung bejaht und das Verhalten des Angekl. damit als Vergehen gemäß § 148 Nr. 1 GewO qualifiziert.

Zwar stellt nicht jede Wiederholung einer Ordnungswidrigkeit der in § 148 GewO genannten Art bereits eine Straftat dar.

Der Begriff der "beharrlichen" Wiederholung von Verstößen setzt vielmehr ein besonders hartnäckiges Verhalten voraus, durch das die rechtsfeindliche Einstellung des Täters gegenüber den in Frage kommenden gesetzlichen Normen deutlich wird, obwohl er schon wegen der Folgen vorangegangener Zuwiderhandlungen Erfahrungen gesammelt haben müsste (Sieg/Leifermann/Tettinger GewO, 5. Aufl., vor § 143 ff. Rn3).

Dazu bedarf es keines vorangegangenen abgeschlossenen Bußgeldverfahrens oder einer strafrechtlichen Sanktion wegen der gleichen Zuwiderhandlung (Landmann/Rohmer/Kahl GewO (I), § 148 Rn4; Ambs in Erbs/Kohlhaas Strafrechtl. NebenG,  § 148 GewO Anm. 1).

·         Es genügt ein wiederholter Verstoß gegen die in § 148 Nr. 1 GewO bezeichneten Vorschriften, auch wenn die zuständige Behörde im Rahmen  ihres pflichtgemäßen Ermessens ( § 47 I OWiG) von der Verhängung eines Bußgeldes abgesehen hat.

·         Im Rahmen einer Dauerordnungswidrigkeit gelten keine anderen Grundsätze; insbesondere braucht keine in sich abgeschlossene Vortat desselben Dauerdelikts vorzuliegen, um das Merkmal der "beharrlichen Wiederholung' festzustellen (a. A. wohl Landmann/Rohmer/Kahl aaO).

Ob die einzelnen Akte, mit denen das rechtswidrige Verhalten kontinuierlich fortgesetzt wird, jeweils für sich betrachtet von einem bestimmten Zeitpunkt an eine beharrliche Wiederholung der Zuwiderhandlung darstellen, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.

·         Wird die zugrunde liegende Dauerordnungswidrigkeit trotz einer Abmahnung der zuständigen Behörde unverändert in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens fortgesetzt, so muß darin kein neuer Tatentschluss liegen, der das abgemahnte vorangehende Verhalten zu einem selbständigen Dauerdelikt im Sinne einer in sich abgeschlossenen Vortat macht.

·         Dennoch kann in einem solchen Fall in der Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens - z. B. wie hier durch Fortführung eines verbotenen Gewerbebetriebes - eine beharrliche Zuwiderhandlung gegen die Normen der Gewerbeordnung liegen.

Andernfalls würde gerade derjenige, der besonders hartnäckig die einschlägigen Vorschriften missachtet und der von Anfang an bereit ist, ungeachtet behördlicher Maßnahmen sein ordnungswidriges Verhalten fortzuführen, privilegiert. Dies entspricht nicht dem Sinn der Vorschrift, die die nach Art der Begehung und nach Einstellung des Täters besonders schwerwiegenden Verstöße mit dem Strafmakel belegen will (vgl. Landmann/Rohmer/Kahl aaO, Rn3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Begründung (vgl. Prot. des Sonderausschusses des Dt. Bundestages für die Strafrechtsreform, BT-Dr 7/626, S. 14), wonach das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit  anzunehmen ist, wenn der Täter durch einen erneuten Verstoß an seiner rechtsfeindlichen Einstellung also trotz einer etwaigen Ahndung, Abmahnung oder einer sonst hemmend wirkenden Erfahrung oder Erkenntnis festhält.

·         Zumindest die Verfügung vom 18. 7. 1986 gemäß  § 15 II GewO stellte eine "Abmahnung" des Angekl. dar, der dadurch eindringlich auf die Rechtswidrigkeit seiner gewerblichen Tätigkeit hingewiesen wurde;

·         spätestens zum Zeitpunkt der vom LG festgestellten Kenntnis des Angekl. von dieser Verfügung war die Fortführung des Betriebes ein beharrlicher Verstoß gegen die Gewerbeordnung.

2. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das LG rechtsfehlerfrei das Verhalten des Angekl. über den gesamten Zeitraum als eine rechtliche Handlungseinheit i. S. eines Dauerdelikts angesehen, das sich ab 4. 1. 1986 zunächst als Dauerordnungswidrigkeit, sodann ab 19. 8. 1986 als Dauerstraftat darstellt.

Damit liegt materiellrechtlich und prozessrechtlich eine Tat vor mit der Folge, daß entsprechend  § 21 OWiG nur das Strafgesetz anzuwenden ist (vgl. Göhler OWiG, 9. Aufl., § 21 Rn2, 3); andererseits war vom LG - entgegen der Auffassung der Revision - keine selbständige Entscheidung i. S. von  § 260 StPO über die vom Angekl. zunächst begangene Dauerordnungswidrigkeit zu treffen (vgl. KK-Hürxthal 2. Aufl., § 260 Rn 23)“. Ku.

Anm. d. Schriftltg.:

 Vgl. auch Bandemer GA 1989, 257; ferner BayObLG NZV 1989, 35; OLG Stuttgart DAR 1985, 124; OLG Hamm MDR 1990, 465 = NStE Nr. 1 zu  § 61 PersBefG.NStZ 1992, 594wistra 1992, 184

IV

Verzeichnis der in der Richtsatzsammlung aufgeführten Gewerbeklassen

http://www.bundesfinanzministerium.de/fach/abteilungen/besiverk/richtsatzsam/frame.htm

Die Begriffe können angeklickt werden und führen – in der Regel – direkt zur betreffenen Gewerbeklasse (auf der WebSite des BFM)

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