Schwarzarbeit - Handwerksausübung ohne Eintragung in Handwerksrolle - § 17 Abs. 4 OWiG – keine Abschöpfung, wenn wirtschaftliche Not – Schätzung ja, aber auf konkreten Feststellungen – BayOblG 2003.
Das Urteil ist m.E. nicht klar. Es macht keinen Unterschied zwischen Fällen, in denen
a) das Unternehmen nur nicht eingetragen worden ist, es aber hätte eingetragen werden können (es war z.B. ein Meisterbetrieb) und den Fällen, in denen das betreffende
a) Unternehmen nicht hätte eingetragen werden dürfen (z.B. ein Meister wäre erforderlich gewesen, das Unternehmen hatte jedoch keinen Meister oder nur „einen auf dem Papier“).
Im Falle a) wäre der wirtschaftliche Vorteil nur gewesen: z.B. den ersparten Gebühren für die Nicht-Eintragung, der ersparte Beitrag für die Mitgliedschaft in der IHK oder der Handwerkskammer.
Die vom BayObLG aufgestellten Grundsätze in 2.1., 2.2. und 2.3. gelten grundsätzlich auch für den Verfall nach § 29a OWiG
1 Bayerisches Oberstes Landesgericht - Az: 3 ObOWi 50/03 - Beschluss vom 13.06.2003
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Der 3. Senat für Bußgeldsachen des Bayerischen Obersten
Landesgerichts hat am 13. Juni 2003 in dem Bußgeldverfahren wegen Schwarzarbeit
beschlossen:
I. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts C
vom 24. März 2003 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht C
zurückverwiesen.
Gründe:
I. Dem Betroffenen wurde im Bußgeldbescheid des Landratsamts C vom 21.1.2003 zur
Last gelegt, vorsätzlich im stehenden Gewerbe in erheblichem Umfang das
Maurerhandwerk selbständig ausgeübt zu haben,
ohne mit diesem Handwerk in der Handwerksrolle eingetragen zu sein
(Schwarzarbeit). Die Verwaltungsbehörde ging davon aus, dass der Betroffene im
Juli und August 2001 für eine Drittfirma bei zwei Wohnhäusern in Wald mindestens
die Rohbauarbeiten ab Kellerdecke durchgeführt und dabei mindestens sechs
Arbeitnehmer beschäftigt hat.
Der Betroffene beschränkte seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid auf den
Rechtsfolgenausspruch (5.000 Euro).
Das Amtsgericht C erachtete die Beschränkung als wirksam und verurteilte den
Betroffenen am 24.3.2003 zu einer Geldbuße von 4.000 Euro.
Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene die Verletzung sachlichen
Rechts.
II. Das zulässige Rechtsmittel (§§ 344, 345 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG) hat
in der Sache Erfolg.
1. Zutreffend ist der Tatrichter davon ausgegangen, dass der Einspruch gegen den
Bußgeldbescheid wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt wurde. Eine
derartige Beschränkung ist gemäß § 67 Abs. 2 OWiG grundsätzlich statthaft (vgl.
BayObLGSt 1998, 161). Sie kann allerdings im Einzelfall unwirksam sein, wenn die
tatsächlichen Feststellungen zum Schuldspruch so knapp sind, dass sie keine
ausreichende Grundlage für die Prüfung des Rechtsfolgenausspruchs bieten (vgl.
Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 410 Rn. 5 zur vergleichbaren Rechtslage im
Strafbefehlsverfahren), insbesondere den
Schuldumfang nicht erkennen lassen (vgl. BayObLGSt 1999, 99/ 100).
Dies ist hier nicht der Fall. Die Darlegungen des Bußgeldbescheids lassen den
Umfang der durchgeführten Arbeiten, soweit er für den allgemeinen Schuldgehalt
der Tat von Bedeutung ist, noch ausreichend erkennen. Detaillierte Angaben,
insbesondere zum Auftragsvolumen, bedarf es erst bei der Prüfung einer
Vorteilsabschöpfung gemäß § 17 Abs. 4 OWiG im Rahmen der Rechtsfolgenbemessung.
2. Die insoweit vom Tatgericht getroffenen Feststellungen und Erwägungen halten
indes sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
2.1 Durchgreifenden rechtlichen
Bedenken begegnen bereits die Erwägungen, mit denen das Tatgericht die
Einlassung des Betroffenen, er habe bei den "schwarz" gebauten Häusern
keinen Gewinn gemacht, als widerlegt
erachtet.
Theoretische Erwägungen sind keine Beweise – „schwarz“ arbeiten und keinen
Gewinn machen ist nicht untypisch für eine Unternehmen
Das Gericht hat insoweit
ausgeführt, es sei nicht einzusehen, warum ein Unternehmer schwarzarbeiten und
sich dabei auch noch der Gefahr der Bestrafung aussetzen sollte, wenn er dadurch
keinen Gewinn erzielt (UA S. 3). Diese Schlussfolgerung lässt die im
Wirtschaftsleben keinesfalls untypische und beim Betroffenen auf Grund seiner
schlechten wirtschaftlichen Situation sogar
nahe liegende Möglichkeit außer Betracht, dass er zwar Gewinn erzielen wollte,
ihm dies, beispielsweise auf Grund von Kalkulationsfehlern oder ähnlichem, aber
letztlich nicht gelang. Die Beweiswürdigung ist deshalb lückenhaft (vgl.
BGH StV 1981, 114) und erweist sich zudem als bloße, nicht durch Tatsachen
belegte Vermutung (vgl. BGH StV 2002, 235).
2.2 Auch die Ausführungen zur Höhe des
erzielten Gewinns begegnen durchgreifenden Bedenken. Zwar
kann, wenn die Erzielung eines Gewinns feststeht, dessen Höhe unter bestimmten
Voraussetzungen geschätzt werden.
Bei der Schätzung müssen aber in der
gerichtlichen Entscheidung die tragenden
Grundlagen dargelegt werden, um dem Rechtsbeschwerdegericht die
Möglichkeit der Nachprüfung zu geben (vgl. Göhler OWiG 13. Aufl. § 17 Rn. 43
m.w.N.).
Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen zu
Art und Umfang der erbrachten Leistungen, zu den im Tatzeitpunkt ortsüblichen
Preisen und zur Gewinnsituation vergleichbarer Unternehmen. Außerdem muss
die Gewinnermittlung erkennen lassen, ob und inwieweit Gemeinkosten und
Folgelasten, wie z.B. die Einkommensteuer, in diese mit einbezogen wurden (vgl.
insoweit BayObLG GewA 1995, 244/245).
2.3 Im Hinblick auf die festgestellten
schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen wäre zudem zu
prüfen und zu erörtern gewesen, ob von einer Abschöpfung des wirtschaftlichen
Vorteils Abstand zu nehmen ist. Es handelt sich bei
§ 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG um eine
Sollvorschrift. Eine nachträglich eingetretene allgemeine Verschlechterung der
Vermögenssituation schließt zwar das Weiterbestehen eines wirtschaftlichen
Vorteils nicht aus, kann aber unter Berücksichtigung des
Übermaßverbots im Einzelfall dazu
zwingen, von der Abschöpfung abzusehen (vgl. BayObLG GewA 1995, 244/246; Göhler
§ 17 Rn. 45; Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 3. Aufl. - Stand: Januar 2002 - § 17 Rn.
55 m.w.N.).
III. Aus den dargelegten Gründen wird das angefochtene Urteil auf die
Rechtsbeschwerde des Betroffenen mit den zugrunde liegenden Feststellungen
aufgehoben. Die Sache, die weiterer Feststellungen bedarf, wird zu neuer
Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht C zurückverwiesen (§ 79 Abs. 6
OWiG), das auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu befinden haben
wird.
Der Senat entscheidet gemäß § 80 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 79 Abs. 5 OWiG in der
Besetzung mit einem Richter durch Beschluss.