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Bundesgerichtshof: Bruttoprinzip bei Verfallanordnung bestätigt

Eingangsfall: Der Gewinn vom unbekannten Täter

Unternehmer U ist geständig, durch 13 Ordnungswidrigkeiten im Monat Mai 01 einen Gewinn von 56 300 DM gemacht zu haben. Zur Höhe der Verkaufserlöse machte er keine Angaben. Seine eigenen Kosten, um die Verkaufserlöse zu erzielen, gab U mit insgesamt 280.700 DM an. Bei seiner Festnahme hatte er 20.720 DM bei sich. Der Betrag wurden beschlagnahmt, U verzichtete auf die Rückgabe dieses Betrages. U gab weiter an, von seinen Kaufpreisforderungen seien 24.750 DM uneinbringliche Außenstände. Anfang Juni 01 hat U einen Teil der Hypothek für sein Wohnhaus abgelöst, und zwar in Höhe von 75.000 DM.

Wer die 13 Ordnungswidrigkeiten begangen habe, wisse er nicht. Es gelang auch nicht, den oder die Täter (in gerichtssicherer Weise) zu ermitteln. Das Unternehmen des U besteht schon seit 20 Jahren, ohne dass es bisher zu Beanstandungen bußrechtlicher Art gekommen ist.

In der Bußgeldstelle in S-Stadt kommt es zur Diskussion zwischen dem Sachbearbeiter Anton und dem Sachbearbeiter Berta. Anton meint, es müsste gegen  U ein Bußgeldbescheid wegen Verstoßes gegen § 130 OWiG gemacht werden, eine Geldbuße von 2.000 DM sei angemessen. Berta meinte, es wäre prozesswirtschaftlicher, das Verfahren gegen U einzustellen und gegenüber U den Verfall gemäß § 29a OWiG von 75.000 DM anzuordnen.

Wie würden Sie entscheiden? Begründung?

Lösungshinweis: Eingangsfall: Der Gewinn vom unbekannten Täter  >

In seinem Urteil vom 5.4.2000 hat der BGH erneut das Bruttoprinzip, das für den Verfall nach § 73c StGB gilt, bestätigt (wistra 2000, 298). Nach der Entscheidung des BayObLG (NStZ-RR 1997, 339) gilt dieses Prinzip auch für den Verfall nach § 29a OWiG. Insbesondere aufgrund derselben Zielsetzung Verfallanordnung nach § 29a OWiG und der Gewinnabschöpfung nach § 17 Abs. 4 und § 30 Abs. § OWiG gilt das Bruttoprinzip auch im Rahmen der vorgenannten Rechtsvorschriften:

 „Die Vorschrift des § 29a OWiG läßt grundsätzlich die Abschöpfung alles Erlangten ohne Abzug gewinnmindernder Kosten zu (Bruttoprinzip)“.

Für die Abschöpfung des Vermögensvorteils nach §§ 17 Abs. 4 und 30 Abs. 3 ist – soweit ersichtlich – noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen. Doch muß das Bruttoprinzip auch in diesen Fällen gelten. Göhler (Rz 38 ff zu § 17 OWiG) erwähnt zwar diese Frage nicht. Einigkeit scheint jedoch darüber zu herrschen, dass die Ziele der §§ 29a und 17 Abs. 4 bzw. 30 Abs. 3 OWiG identisch sind: Bußtaten dürfen sich nicht lohnen. Dann aber darf der Täter, in dessen Tasche der illegale Gewinn geflossen ist, nicht besser behandelt werden, als der tatunbeteiligte Dritte.

Ein Beispiel:

Unternehmer A begeht eine Bußtat und zieht daraus einen Bruttoerlös von 100.000 DM. Er mußte jedoch, um diesen Umsatz zu erzielen, 50.000 DM aufwenden. Sein Nettogewinn beträgt also 50.000 DM. Diese könnten im Rahmen einer „erhöhten Geldbuße“ abgeschöpft werden.

Böse begeht im Unternehmen des Cäsar eine Bußtat. Dadurch erlangt das Unternehmen des Cäsar einen Vermögensvorteil von brutto 100.000 DM. Um diesen zu erzielen, mußten 50.000 DM aufgewendet werden. Der Nettogewinn beträgt also wie im vorstehenden Beispiel 50.000 DM. Da Cäsar jedoch kein Täter oder Beteiligter ist, Böse keinen illegalen Gewinn selbst erlangt hat, kann der rechtswidrige Vermögensvorteil (das „Etwas“) nur nach § 29a OWiG abgeschöpft, also für „verfallen“ erklärt werden. Nach dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz, dass bei § 29a OWiG der Bruttogewinn abzuschöpfen ist, wären dies die gesamten 100.000 DM. In vorstehenden Fall, also im Falle des Unternehmers A, der die Bußtat selbst begangen hat, könnten – bei Anwendung des Nettoprinzips - nur 50.000 DM abgeschöpft werden, also die Hälfte weniger als bei dem unschuldigen Cäsar. Das kann nicht richtig sein.

Ergebnis: Es gilt das Bruttoprinzip auch für die Gewinnabschöpfung nach §§ 17 Abs. 4 und 30 Abs. 3 OWiG (vgl. Brenner, Lexikon des OWiG, Stichwort „Bruttoprinzip auch bei Gewinnabschöpfung nach §§ 17 und 30 OWiG“).

Bruttoprinzip bedeutet, dass der gesamte Verkaufserlös, aus Handelsgeschäften beispielsweise, abgeschöpft werden muss. Der Einkaufspreis für die Waren, Provisionen und andere Aufwendungen (Kosten) sind nicht abzugsfähig. Falls die Ermittlungsbehörde den  Verkaufserlös nicht exakt feststellen kann, darf sie ihn  schätzen  (vgl. §§ 73b StGB, 29 Abs. 3  OWiG) Bei §§ 17 , 30 OWiG hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Vorschrift offenbar vergessen oder nicht für erforderlich gehalten; die Schätzung ist aber selbstverständlich auch hier möglich, vgl. Göhler  Rz 43 zu § 17 OWiG.

Der BGH hat auch etwas an sich Selbstverständliches in seiner Entscheidung betont. Wenn der Straftäter auf einen Teil seiner Kaufpreisforderungen verzichten muss, wenn es sich also um „uneinbringliche Außenstände“ handelt, dann gehören diese Forderungen nicht zum Verfallbetrag. Das ist deswegen selbstverständlich, weil insoweit kein Vermögensvorteil – oder kein „Etwas“ – vom Täter erlangt wird. Betrachtet man die Außenstände bilanzmäßig, so stellen sie aber durchaus einen Vermögenswert dar, auch wenn sie bei Fälligkeit noch nicht realisiert werden konnten. Es muss im Ermittlungsverfahren, spätestens bei der gerichtlichen Entscheidung, also geprüft werden, ob die vom Täter als uneinbringlich bezeichneten Forderungen nicht doch noch später eingezogen werden können. Ferner muss auf ein mögliches Zusammenwirken des Täters mit den jeweiligen Schuldnern geachtet werden. In der Alltagspraxis wird diese Frage jedoch seltener eine wichtige Rolle spielen, da zwischen der Fälligkeit einer Forderung und der Anordnung des Verfalls geraume Zeit vergeht, so dass die Realisierung der Forderung mit einiger Wahrscheinlichkeit fehlerlos beurteilt werden kann.

In seinem Urteil nimmt der BGH eingehend Stellung zur Anwendung der Härteklausel des § 73c StGB. Eine Vorschrift, auf die der Gesetzgeber beim OWiG verzichtet hat: Er war der Meinung, dass die Bußgeldbehörden wegen des Opportunitätsgrundsatzes von sich aus auf die Verfallanordnung verzichten, wenn sie „unbillig“ wäre (vgl. Göhler Rz 8 zu § 29a OWiG). M.E. ist jedoch die analoge Anwendung des § 73c StGB für das OWiG die bessere Lösung.

Nach der „Härteklausel“ des § 73c StGB kann die Anordnung des Verfalls unterbleiben,

soweit der Wert des Erlangten zurzeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist

oder wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat.

Der BGH rügte die Art und Weise wie das die Vorinstanz, das Landgericht Kassel, § 73c StGB angewendet hat. Die Landrichter hatten gemeint, der Wert des Erlangten sei zur Zeit der Anordnung des Verfalls nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden gewesen. Dies Ansicht, so der BGH, sei rechtsfehlerhaft.

Das LG wollte nur solche Vermögenswerte berücksichtigen, die mit Hilfe der bemakelten Drogengelder beschafft worden waren. Das LG hat deshalb den Nettowert des Mehrfamilienhauses des Täters (= Verkehrswert abzüglich der Belastungen) außer Betracht gelassen hat. Der BGH gab der Staatsanwaltschaft recht, die meinte, dass:

„eine Ermessensent­scheidung [i.S. § 73c StGB] ausscheidet, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnen­den Verfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, dass der Wert des Erlangten in seinem Vermögen noch vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das noch vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat. Der Verfall hängt nicht davon ab, ob der Ange­klagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mit­teln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat“.

Allerdings, so der BGH:

„... muss der „Wert" als solcher zur Zeit der Verfallanordnung bestehen und darf sich - wie im Fall der Schuldentilgung - nicht nur aus einem Vergleich der frühe­ren mit der jetzigen Vermögenslage im Bereich der Passiva erge­ben. Daher bleibt Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen ebenso wenig erhal­ten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wur­de“.

Der BGH weiter:

„Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das aus den Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (BGH NJW 1991, 2714)“.

Aus diesen Rechtssätzen zieht der BGH den Schluss, dass in dem zu entscheidenden Fall der Nettowert des Mehrfamilienhauses hätte festgestellt und als vorhandenes Vermögen berücksichtigen werden müssen. Allgemeinplätze: „Die Werthaltigkeit des Hauses könne nicht allzu hoch sein“, genügten nicht. Es war erforderlich, den Verkehrswert des Hauses festzustellen.

Der BGH ferner: „Nur soweit der Verfallbetrag nicht durch vorhandenes Vermögen gedeckt und der Wert des Erlangten nicht mehr vorhanden war, war eine Er­messensentscheidung [des Landgerichts] nach § 73c Abs. l Satz 2 StGB eröffnet“.

Die Frage, ob die Verfallanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 1 eine „unbillige Härte“ für den Angeklagten wäre, hatte das Landgericht nicht vorgenommen. Der BGH gab dem Landgericht für die neu zu findende Entscheidung auf, dass für die Annahme einer unbilligen Härte „hohe Anforderungen“ zu stellen sind. Im übrigen sei das „billige Ermessen“ erst zu prüfen, nachdem die Bewertung nach § 73c Abs. 1 Satz 1   StGB erfolgt sei.

Fazit:

Der BGH hat erneut – gegen die Auffassung einiger Stimmen in der Literatur – das Bruttoprinzip bestätigt. Er hat auch klar gestellt, dass Vermögensvorteile, die aus Straftaten stammen, grundsätzlich aus dem Vermögen des Täters abzuschöpfen sind. Ausnahme von diesem Prinzip, dass sich Straftaten (und Bußtaten) nicht „lohnen“ dürfen, lassen sich rechtlich nur aus dem  § 73c StGB herleiten. Nicht überzeugend ist allerdings die These des BGH, der „Verfall-Wert“ lasse sich nicht berechnen aus dem Vergleich „der früheren mit der jetzigen Vermögenslage [des Täters] im Bereich der Passiva“. Als Erläuterung dazu bringt der BGH,  dass kriminell erlangtes Geld dann „wertmäßig“ nicht mehr im Vermögen des Täters erhalten sei, wenn es ausgegeben wird für:

die Tilgung allgemeiner Schulden oder

für die Ausgabe von verbrauchbaren Sachen.

Man stelle sich vor, der Täter habe zwei Bank-Girokonten: das eine für sein „legales“, das andere für „kriminelles“ Geld. Würde der Täter nun so „dumm“ sein und seine Bank - und Lieferantenschulden mit „ehrlich verdienten“ Geld zu bezahlen, so wäre wertmäßig das durch Straftaten rechtswidrig erlangte Geld noch im Vermögen des Täters enthalten und könnte für verfallen erklärt werden. Würde er jedoch seine „allgemeinen Schulden“ mit „kriminellem“ Geld begleichen, dann könnte dieser Betrag nicht im Wege der Verfallanordnung abgeschöpft werden. Verbrechen hätte sich also doch „gelohnt“. Denn: Das „legale Geld“ bleibt ihm erhalten, sein Vermögen mehrt sich dennoch um die allgemeinen Schulden durch den Einsatz von „kriminellem Geld“.

Es auch nicht einsichtig, weshalb der Verfall-Wert noch vorhanden sein soll, wenn der Täter das aus Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet, dagegen nicht mehr, wenn er seinen auf Raten gekauften Sportwagen, also eine „verbrauchbare“ Sache, mit „kriminellem“ Geld entschuldet.

In all den vorgenannten und ihnen gleichgelagerten Fällen, bleibt das illegal erlangte Geld im Vermögen des Täters erhalten, es findet lediglich ein „Aktivtausch“, ein „Passiv-Tausch“ oder ein Aktiv-Passiv-Tausch statt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Täter „kriminelles“ Geld für Ausgaben verwendet, die er ohne den ihm durch Straftaten zugewachsenen rechtswidrigen Vermögensvorteil nicht gemacht hätte. Zum Beispiel: Er macht eine Weltreise, die er sich mit seinem legal geschöpften Geld nicht hätten leisten können, er schenkt seiner Freundin einen teueren Ring, ein Geschenk, dass er nur unter Verwendung des „kriminellen“ Geldes hat beschaffen können.

Diese Grundsätze gelten auch für die §§ 17 Abs. 4. 30 Abs. 3 OWiG.

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Stand: 18.03.11