Faktischer Geschäftsführer - Strohmann: Auch wer nicht im Handelsregister als GmbH-Geschäftsführer eingetragen ist - sondern die Firma tatsächlich führt, haftet: als faktischer Geschäftsführer - Strohmann – BGH Entscheidung
Ein Gesellschafter ist als faktischer Geschäftsführer anzusehen, wenn er seine Aufsichtbefugnisse als Gesellschafter überschreitet, indem er laufend in den gewöhnlichen Geschäftsverkehr eingreift und die dort erforderlichen Entscheidungen von einigem Gewicht trifft, meint – etwas vereinfachend - das FG Hess (GmbHR 1998, 901).
Den faktischen Geschäftsführer trifft nach der Rechtsprechung grundsätzlich derselbe Pflichtenkreis wie den formellen (also der, der im Handelsregister eingetragen ist) Geschäftsführer. Der faktische Geschäftsführer kann daher nach § 69 AO für nicht entrichtete Steuern (also auch für Gewerbesteuer und kommunal Abgaben) haften, ebenso sich nach dem GmbHG strafbar machen, wenn er bei überschuldetem oder zahlungsunfähigem Unternehmen den erforderlichen Konkursantrag nicht stellt.
Ob jemand sich als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragter im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO betätigt, hängt von den tatsächlichen Verhältnissen ab. Maßgeblich ist, ob diese Person aufgrund ihrer hervorgehobenen Stellung und entsprechend ihrem Einfluß und ihrer tatsächlichen Verantwortung die Geschicke des Gewerbebetriebes bestimmt. Der Gewerbetreibende muß ausdrücklich zustimmen oder die Person im geduldeten Einvernehmen gewähren lassen. Maßgeblich sind insoweit allein die tatsächlichen Gegebenheiten; etwaige lediglich zum Schein getroffene anders lautenden Vereinbarungen oder eine mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmende juristische Ausgestaltung des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sind irrelevant (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1988, 368 ff).
Für das GmbH-Recht gilt:
Geschäftsführer i. S. von §§ 84 I Nr. 2, 64 I GmbHG ist auch, wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt.
Daß der eingetragene Geschäftsführer ebenfalls Geschäfte für die Gesellschaft vornimmt, steht der Annahme, jemand sei daneben tatsächlicher Geschäftsführer, jedenfalls dann nicht entgegen, wenn dieser die überragende Stellung in der Geschäftsführung hat (BayObLG NJW 1997, 1936).
Allerdings ist es in einem solchen Fall erforderlich, daß der faktische Geschäftsführer Geschäftsführerfunktionen „in maßgeblichem Umfang“ (BGH NJW 1988, 1789 f) übernommen hat, wobei seiner Geschäftsführung „ein Übergewicht“ (BGH StV 1984, 461 f.), wenn nicht gar „eine überragende Stellung“ (BGH NJW 1983, 240) zukommen muß.
Das BayObLG hat in seiner o.g. Entscheidung zur Feststellung einer „überragenden Stellung“ nachstehende Kriterien angeführt:
„Die Stellung des faktischen Geschäftsführers ist dann überragend, wenn er von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung:
1. Bestimmung der Unternehmenspolitik,
2. Unternehmensorganisation,
3. Einstellung von Mitarbeitern,
4. Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,
5. Verhandlung mit Kreditgebern,
6. Gehaltshöhe,
7. Entscheidung der Steuerangelegenheiten,
8. Steuerung der Buchhaltung
mindestens sechs erfüllt (vgl. BGH in NJW 1997, 66 f).
Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat es nicht für ausreichend angesehen, wenn jemand:
¨ Innerbetrieblich mit der
¨ Sortimentauswahl, Qualitätssicherung und – kontrolle betraut war,
¨ er Gespräche mit Herstellern sowie für die produktbezogene Deklaration verantwortlich führte,
¨ wenn er Bestellungen vornehmen durfte, deren Umfang er sich aber grundsätzlich genehmigen lassen mußte, auch wenn er berechtigt war, bei kurzfristigen Schwankungen des Marktes selbständig Bestellungen zu erweitern oder zu vermindern.
Diese Elemente zeigen lediglich eine innerbetriebliche Verantwortlichkeit für bestimmte Geschäftsbereiche der GmbH auf.
Daher: Ist eine geschäftliche Tätigkeit grundsätzlich nur unter Aufsicht erlaubt, ist der Handelnde weisungsgebunden und kann er mit seiner nach außen wirkenden Tätigkeit nur unter dem grundsätzlichen Vorbehalt der Genehmigung seitens der über ihm stehenden Geschäftsleitung handeln, so liegt keine „faktische Geschäftsführung“ durch den Handelnden vor.
Fazit:
Ist der Geschäftführer nicht geständig, gibt es keinen überzeugenden Zeugen, wird nicht – im Wege der Durchsuchung – in den Geschäftsunterlagen (z.B. Vorstandsprotokolle, Geschäftsführerprotokolle) nach den Beweisen geforscht, dann sollte der Bußgeldsachbearbeiter die „Finger“ von § 130 OWiG lassen. Es gibt eine Ausnahme – die aber ist im Grunde rechtswidrig, ggf. sogar strafbar – wenn nämlich die Bußbehörde ein „Trinkgeld an Geldbuße“ verhängt, die ein gewinnorientierte Bußsünder gewissermaßen „annehmen muss“.
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Wer kann nicht Geschäftsführer sein oder werden: § 6 GmbH G (Geschäftsführer) (1) Die Gesellschaft muß einen oder mehrere Geschäftsführer haben. (2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer
Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist. (3) Zu Geschäftsführern können Gesellschafter oder andere Personen bestellt werden. Die Bestellung erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts. (4) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sein sollen, so gelten nur die der Gesellschaft bei Festsetzung dieser Bestimmung angehörenden Personen als die bestellten Geschäftsführer. (5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch {Gesamtschuld} für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt.
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Urteil des BGH zum faktischen Geschäftsführer / Strohmann |
Faktischer Geschäftsführer geeigneter Täter des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG – BGH NJW 200ß, 2285
Geeigneter Täter des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG ist auch der faktische Geschäftsführer
BGH, Urteil vom 10. 5. 2000 - 3 StR 101/00 (LG Hildesheim) - NJW 2000, 2285
Zum Sachverhalt:
Der Angekl. erwarb die O-AG mit dem Sitz in V. und die E-AG mit dem Sitz in C./USA, die reine Domizilgesellschaften ohne eigenes Vermögen waren. Am 8. 10. 1992 gründete der Angekl. zusammen mit dem Mitangekl. H sowie dem Zeugen G die Firma P-GmbH. Dabei trat er als Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O-AG und E-AG auf. Alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der P-GmbH wurde der Mitangekl. H. Dieser fungierte lediglich als Strohmann des Angekl., dem bekannt war, dass er wegen seiner Vorstrafen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein konnte und auch für sich persönlich keine Gewerbeerlaubnis nach § 34c GewO erhalten würde. Tatsächlich leitete der Angekl. die GmbH mit einer ihm von dem Geschäftsführer H erteilten Generalvollmacht. Er nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge der P-GmbH bestimmenden Einfluss und traf allein alle wesentlichen kaufmännischen und wirtschaftlichen Entscheidungen. Der Angekl., der wusste, dass die vermögenslose O-AG und die vermögenslose E-AG nicht in der Lage sein würden, auf die Stammeinlagen die gem. § 7 II, III GmbHG erforderlichen Zahlungen zu leisten, wies den Geschäftsführer H an, die nach seinen Vorgaben vorbereitete Anmeldung zum Handelsregister zu unterzeichnen, was dieser am 8. 10. 1992 tat. In der am 6. 1. 1993 beim AG Hannover eingegangenen Anmeldung wurde wahrheitswidrig versichert (§ 8 II GmbHG), dass von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der Stammeinlagen einbezahlt worden seien und sich diese Beträge endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befänden. Am 3. 3. 1994 und am 10. 11. 1994 wurden von den Gesellschaftern der P-GmbH Erhöhungen des Stammkapitals beschlossen und neue Gesellschafter zur Übernahme der Stammeinlagen zugelassen. Der Angekl., der mit einem hohen Stammkapital den Eindruck von Solvenz erwecken wollte, wies den Geschäftsführer H an, auch die Kapitalerhöhungen zum Handelsregister anzumelden. Entsprechend dieser Anweisung gab der Geschäftsführer H eine beim AG Hannover am 24. 11. 1994 eingegangene Erklärung (§ 57 II GmbHG) über die von den Gesellschaftern auf die jeweils übernommenen Stammeinlagen erfolgten Zahlungen ab, die überwiegend falsch war. Statt der angemeldeten 275000 DM waren tatsächlich von den Gesellschaftern nur insgesamt 167750 DM einbezahlt worden. Teilweise waren in der Anmeldung auch falsche Einzahler und der Höhe nach falsche Beträge angegeben. Dies alles war dem Angekl. als dem tatsächlichen Geschäftsführer der P-GmbH bekannt.
Auf Grund dieses Sachverhalts hat das LG den Angekl. unter anderem wegen Anstiftung zu falschen Angaben in zwei Fällen verurteilt, und zwar wegen der Gründungstäuschung (§ 82 I Nr. 1 GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen der Kapitalerhöhungstäuschung (§ 82 I Nr. 3 GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Dabei hat es sich der Rechtsmeinung angeschlossen, dass ein faktischer Geschäftsführer nicht Täter einer Straftat gem. § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG sein könne. Bei der Strafzumessung ist die StrK von dem Strafrahmen des § 82 I GmbHG ausgegangen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht. Die Revision blieb erfolglos.
Aus den Gründen:
1. Die vom Angekl. im Zusammenhang mit der Gründung der Firma P-GmbH (im Folgenden: P-GmbH) begangene Straftat nach § 82 I Nr. 1 GmbHG ist nicht verjährt, so dass insoweit kein von Amts wegen zu berücksichtigendes Prozesshindernis besteht. Die Verjährung, die gem. § 78 III Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt, begann mit dem Eingang der Anmeldung zum Handelsregister beim AG Hannover am 6. 1. 1993 zu laufen (§ 78a StGB). Sie wurde durch die Beschuldigtenvernehmungen vom 14. und 27. 5. 1997 unterbrochen (§ 78c I Nr. 1, III StGB), deren Gegenstand auch Unregelmäßigkeiten bei der Gründung der P-GmbH waren. Eine weitere Unterbrechung erfolgte gem. § 78 I Nr. 4, III StGB durch den ihren Verfolgungswillen manifestierenden Auftrag der StA vom 15. 9. 1997 an die Wirtschaftsreferentin der StA Hannover, anhand der Geschäftsunterlagen als Sachverständige gutachterlich zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister abgegebenen Erklärungen zutreffend waren (vgl. BGHSt 28, 381 [384]; BGH, wistra 1986, 257 [258]). …
2. Für die Entscheidung kann offen bleiben, ob das LG den Angekl. rechtlich zutreffend lediglich wegen Anstiftung zur Gründungs- und Kapitalerhöhungstäuschung verurteilt hat oder ob sich der Angekl. sogar als Mittäter oder mittelbarer Täter strafbar gemacht hat. Die Verurteilung nur wegen Anstiftung beschwert den Angekl. jedenfalls nicht. In jedem Fall hält die Strafzumessung sachlich-rechtlicher Prüfung stand, da der Angekl. als faktischer Gesellschafter, der die P-GmbH beherrschte, geeigneter Täter i.S. des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG ist und deshalb das strafbegründende persönliche Merkmal eines Geschäftsführers erfüllt.
a) Bei den Tatbeständen des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG handelt es sich um echte Sonderdelikte (Scholz/Tiedemann, GmbHG, 8. Aufl., § 82 Rdnr. 18; Fuhrmann/Schaal, in: Rowedder u.a., GmbHG, § 82 Rdnr. 8; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtl. NebenG, 134. ErgLfg., § 82 GmbHG Rdnrn. 4 u. 61; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 3. Aufl., § 82 Rdnr. 2). Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur der Geschäftsführer, im Falle des § 82 I Nr. 1 GmbHG zusätzlich auch ein Gesellschafter sein. Fehlt einem Teilnehmer dieses strafbegründende persönliche Merkmal, ist der Strafrahmen gem. §§ 28 I, 49 I StGB zu mildern (BGH, Beschl.v. 14. 8. 1991 - 3 StR 159/91; Scholz/Tiedemann, § 82 Rdnr. 18; Fuhrmann/Schaal, in: Rowedder u.a., § 82 Rdnr. 8; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, § 82 Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, § 82 Rdnr. 2).
b) Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der Insolvenzantragspflicht gem. §§ 64 I, 84 II Nr. 2 GmbHG sowie zu anderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als Geschäftsführer nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat (BGHSt 3, 32 [37] = LM § 81a GmbHG Nr. 2 L; BGHSt 21, 101 [103] = NJW 1966, 2225; BGHSt 31, 118 [122] = NJW 1983, 240 = LM § 84 GmbHG Nr. 4; BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 2 u. 3; BGH, NStZ 2000, 34 [35]; StV 1984, 461 m.Anm. Otto; wistra 1990, 60 [61]; vgl. auch Fuhrmann/Schaal, in: Rowedder u.a., § 82 Rdnr. 11 m.w. Nachw.; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, § 82 Rdnr. 7; einschränkend Scholz/Tiedemann, § 82 Rdnr. 42; Samson, in: SK-StGB, 7. Lfg., § 14 Rdnr. 7b; Lutter/Hommelhoff, § 82 Rdnr. 2; a.A. Schüppen, DB 1994, 197 [203f.]; Joerden, wistra 1990, 1 [4]; vgl. zusammenfassend Löffeler, wistra 1989, 121). Dieser Begriff des faktischen Geschäftsführers, der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH entsprechend verwandt wird (vgl. BGHZ 41, 282 [287] = NJW 1964, 1367 = LM § 75 AktG Nr. 16; BGHZ 47, 341 [343] = NJW 1967, 1711 = LM § 184 BGB Nr. 9 L; BGHZ 75, 96 [106] = NJW 1979, 1823 = LM § 823 [Bc] BGB Nr. 23 L; BGHZ 104, 44 [46] = NJW 1988, 1789 = LM § 130a HGB Nr. 2) ist erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach außen alle Dispositionen weit gehend von dem faktischen Geschäftsführer ausgehen und er im Übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluss nimmt (BGHSt 31, 118 [121] = NJW 1983, 240). Die Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt, sondern muss mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als eine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein (BGHSt 3, 33 [38] = LM § 81a GmbHG Nr. 2 L; BGHSt 31, 118 [122] = NJW 1983, 240 = LM § 84 GmbHG Nr. 4 m.w.Nachw.; BGH, NStZ 2000, 34 [35]). Weitere Voraussetzung für einen faktischen Geschäftsführer ist, dass er gegenüber dem formellen Geschäftsführer die überragende Stellung in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGHSt 3, 32 [37] = LM § 81a GmbHG Nr. 2 L; BGHSt 31, 118 [122] = NJW 1983, 240 = LM § 84 GmbHG Nr. 4; BGH, BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 3; wistra 1990, 97; vgl. zusammenfassend Löffeler, wistra 1989, 121 [125]).
Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „als Geschäftsführer“, dass nicht nur der formell bestellte, sondern auch der faktische Geschäftsführer Normadressat der §§ 64 I, 84 II Nr. 2 GmbHG ist, dient dem Zweck dieser Vorschriften, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen und die Wirtschaftskriminalität in diesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Da dieser Zweck im Wortlaut der §§ 64 I, 84 II Nr. 2 GmbHG auch hinreichend zum Ausdruck kommt, bestehen gegen die faktische Betrachtungsweise dieses Tatbestandsmerkmals keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder gegen das Analogieverbot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 II GG (BGHSt 31, 118 [122] = NJW 1983, 240 = LM § 84 GmbHG Nr. 4; Fuhrmann/Schaal, in: Rowedder u.a., § 82 Rdnr. 11 m.w.Nachw.; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, § 82 Rdnr. 7).
c) Die faktische Betrachtungsweise des Tatbestandsmerkmals „als Geschäftsführer“ ist auf die Auslegung des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG zu übertragen (Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 82 Rdnrn. 19, 68; Fuhrmann/Schaal, in: Rowedder u.a., § 82 Rdnr. 11; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, § 82, Rdnr. 7; Löffeler, wistra 1989, 121 [124]). Auch bei diesen Tatbeständen ist geeigneter Täter nicht nur der formelle, sondern auch der faktische Geschäftsführer.
Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG, da diese Straftatbestände in gleicher Weise wie die §§ 64 I, 84 II Nr. 2 GmbHG darauf abzielen, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen; auch hier gilt, dass derjenige, der die faktische Geschäftsführung innehat und die Führung der Geschäfte bestimmt, auch die Pflichten erfüllen muss, die den Geschäftsführer treffen, und dass er bei deren Verletzung die strafrechtlichen Folgen zu tragen hat, die das Gesetz an eine solche Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer knüpft (vgl. BGHSt 31, 118, [122] = NJW 1983, 240 = LM § 84 GmbHG Nr. 4 zu § 84 II Nr. 2 GmbHG). Sie führt außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung des Begriffs des Geschäftsführers innerhalb der Strafvorschriften des GmbH-Gesetzes.
Für die Gründungstäuschung gem. § 82 I Nr. 1 GmbHG folgt die strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers zusätzlich daraus, dass die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im Handelsregister eingetragen ist und deshalb als solche noch nicht besteht. Somit kann derjenige, der „als Geschäftsführer“ für die einzutragende GmbH tätig wird, ohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH-Geschäftsführer sein (Kohlmann, in: Hachenburg, § 82 Rdnr. 19; Lutter/Hommelhoff, § 82 Rdnr. 2; Löffeler, wistra 1989, 121 [122]).
3. Der Angekl. war faktischer Geschäftsführer der P-GmbH, da bei ihm die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Nach den Feststellungen bestimmte er sowohl nach innen als auch nach außen allein die Unternehmensleitung und traf alle wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmännischen Entscheidungen. Innerhalb der P-GmbH kam ihm die überragende Stellung zu. Er beherrschte den formellen Geschäftsführer H, der lediglich als „Strohmann“ fungierte und eigenverantwortlich keine unternehmerische Entscheidung von Bedeutung treffen konnte, in vollem Umfang. Nach außen handelte der Angekl. auf Grund einer ihm vom formellen Geschäftsführer erteilten Generalvollmacht. Er war Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O-AG und E-AG.
Danach fehlt beim Angekl. das strafbegründende besondere persönliche Merkmal des Geschäftsführers nicht, so dass auch bei einer Verurteilung lediglich wegen Anstiftung zu falschen Angaben eine Milderung des Strafrahmens des § 82 I GmbHG gem. §§ 28 I, 49 I StGB nicht in Betracht kommt. Die Strafzumessung und die Gesamtstrafenbildung sind im Übrigen frei von Rechtsfehlern.